"Criação Judicial do Direito"

A jurisdição, através do Poder Judiciário, aplica o direito ao caso concreto atribuindo, de modo imperativo, eficácia normativa ao conteúdo da decisão judicial. Consoante Fredie Didier Jr.(2011, p.92), “a jurisdição é função criativa: cria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se cria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto”.

O positivismo clássico, expressa a ideia de que a lei regula todos os fatos da vida, ressalta a segurança jurídica e confere previsibilidade as decisões judiciais. Porém, o que acontece com as várias situações que a lei não prevê?

É nesse sentido, que diante de casos omissos, onde não há uma resposta na lei, ou diante de enunciados normativos de conteúdo indeterminado ou vago, cabe ao juiz o poder de construir o direito, criar a regra que deverá ser aplicada, principalmente em observância ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Diz o supracitado autor sobre a atividade criativa da jurisdição:

O princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado Liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à crítica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais. (DIDIER Jr. 2011, p.94)

Portanto, a função do juiz vai além de adaptar a norma jurídica ao fato social, a finalidade da ratio decidendi (razão de decidir) envolve a compreensão do sentido da causa a ser julgada, a interpretação da norma jurídica de acordo com os preceitos constitucionais, com os princípios e com os direitos fundamentais possibilitando inclusive a criação do direito para obter a justa conclusão do caso concreto.

(Texto de autoria de Cristiane Monteles da Costa, aluna de Direito do 4º período da FAP)