Embargos de Declaração, a pressa e a imperfeição.

No sistema jurídico atual, é inconteste que o suporte fornecido aos julgadores não mais se mostra hábil a possibilitar a resolução das demandas que são propostas ao Judiciário. Falo não apenas de questões estruturais básicas (quantidade insuficiente de magistrados, péssima qualidade das instalações dos fóruns - para mencionar apenas algumas), mas também amparo jurídico legal que seja capaz de auxiliar o nobre julgador que se encontra imerso em uma quantidade desumana de processos que lhe são diariamente distribuídos. Me atenho a este último detalhe.

Na realidade, busco aqui demonstrar que, cada vez mais, o Estado - no sentido de tutor dos programas sociais previstos na Constituição – desloca ao Poder Judiciário a obrigação de solucionar as lides sociais resultantes da ineficácia da sua própria atuação, ao não conseguir assegurar/concretizar direitos fundamentais básicos como o acesso à saúde, educação, consumo e outros. Inconformado, o indivíduo (e é bom que se ressalte, com razão) busca a proteção jurisdicional dos direitos constitucionais não garantidos. Surge, pois, um novo problema: o inchaço da máquina Judiciária, com o crescente ajuizamento de ações.

Nesse sentido, parece óbvio se chegar a uma conclusão unívoca: a necessidade de fornecer ao Poder Judiciário os mecanismos indispensáveis ao julgamento das ações que lhe são propostas. Ledo engano. Pelo contrário, continua-se a exigir deste órgão a eficácia na resolução jurisdicional dos conflitos. Esquece apenas, o Poder Público, que eficácia diz respeito a resultado e que, para alcançar este, é indispensável a utilização dos instrumentos hábeis para tanto, o que, repita-se, não são fornecidos.

E então, o que fazer? Fácil, cria-se o dispositivo constitucional assegurando aos litigantes a razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII). Não sendo o bastante – como se alterar a lei resolvesse o problema da defasagem estrutural do Judiciário e a consequente morosidade na prestação jurisdicional, surgem as metas processuais, atividade fiscalizatória do CNJ, exigindo do magistrado não mais a qualidade das decisões, mas apenas que ele decida (em quantidade é claro). Eis onde, enfim, chego aos Embargos de Declaração.

Previsto no art. 535 do CPC, o presente recurso deve ser interposto das decisões judiciais que contenham uma omissão, obscuridade ou contradição. Consoante leciona Luiz Guilherme Marinoni (Código de Processo Civil comentado), “visam a aperfeiçoar as decisões judiciais, propiciando uma tutela jurisdicional clara e completa”. Contudo, e faço constar a indignação do professor Streck (pós-Doutor em Direito): “se a fundamentação é um dever fundamental do juiz e um direito igualmente fundamental do utente, de que modo se pode admitir que sejam lançadas/promulgadas sentenças com esses vícios?”

Em outros termos, trata-se de um dispositivo que ratifica a imperfeição da decisão judicial, sendo necessário que o litigante – caso se ache prejudicado, oponha Embargos de Declaração, provocando que o magistrado reveja seu decisum. Pois bem, acontece que o STJ, em decisão já sedimentada, assevera que “o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão” (AgRg no REsp 1317739). Ou seja, só decide o que achar necessário, só fundamenta o que precisar ser fundamentado. Resultado mais comum dos Embargos: não há omissão a ensejar novo exame da matéria. Embargos a que se nega provimento.   

Olha só, ainda bem que existem os Embargos de Declaração (e estão mantidos para o Novo Código de Processo Civil). Só assim podemos nos salvar das imperfeições existentes nas decisões judiciais. É um recurso capaz de provocar uma nova apreciação do julgado pelo juiz, com o fito de que, enfim, seja proferida uma decisão nos conformes da lei – devidamente fundamentada. Pois é, acontece que os Embargos exigem um novo julgamento, ou seja, uma nova decisão, que será somada à tantas outras que aguardam sua vez numa fila interminável. Forma-se, assim, um círculo vicioso. Para melhor compreensão do que foi aqui explanado, remeto o leitor para o artigo do Prof. Streck “Azdak, Humpty Dumpty e os Embargos Declaratórios”, disponível em http://www.conjur.com.br/2012-mar-29/senso-incomum-azdak-humpty-dumpty-embargos-declaratorios .

Efeito devolutivo dos Embargos de Declaração

Em geral os recursos no processo civil produzem duplo efeito. Questiona-se, na doutrina se Os Embargos de Declaração possuem o efeito devolutivo, tendo em vista que são julgados pelo mesmo juiz que prolatou a decisão, ou seja, não leva a matéria ao conhecimento de outro órgão.

O ilustre Alexandre Freitas Câmara afirma que o efeito devolutivo do recurso consiste em “transferir para órgão diverso daquele que proferiu a sentença, o conhecimento da matéria impugnada”. Não obstante, para outros autores como Nelson Nery, por exemplo, o efeito devolutivo seria apenas o ato de devolver a matéria para que esta seja novamente apreciada pelo Poder Judiciário, independente do órgão.

Nesse sentido, segundo Câmara, os embargos de declaração não admitiriam o efeito devolutivo, pois só se opera tal efeito quando o órgão ad quem é diverso do órgão a quo. Em contrapartida, para Nelson Nery, os embargos de declaração teriam sim efeito devolutivo, já que para configurar-se tal efeito basta que a matéria seja novamente devolvida ao órgão judicante para resolver os embargos.

De qualquer forma, pode-se concluir que a admissão do efeito devolutivo nos Embargos de Declaração é uma questão doutrinária polêmica, já que não há uma linha de pensamento majoritária e nem previsão no Código de Processo Civil atual. Em uma posição pessoal, os embargos de declaração não teriam efeito devolutivo, até porque, como o próprio nome diz, o efeito devolutivo seria a devolução da matéria impugnada para órgão diverso do que proferiu a sentença para que este possa reformar, extinguir, esclarecer ou integrar a decisão judicial impugnada.

Texto de Ingrid Lorena de Oliveira Silva - 5º Tarde de Direito da FAP

Questões de Processo Civil - Prova de Juiz Leigo e Conciliador do TJ-PI (2012)

Indeferida a petição inicial por inépcia, o autor poderá _________, facultado ao juiz, no prazo de _____ , reformar sua decisão.

Assinale a alternativa que preenche corretamente as lacunas acima:

a) agravar / 5 dias.

b) agravar / 3 dias.

c) apelar / 48 horas.

d) apelar / 3 dias.

e) embargar de declaração / 5 dias.

*Comentário: Resposta - "C" questão facilmente resolvida pela aplicação do art. 296 do CPC.

A respeito dos recursos em geral, 

a) mesmo se somente um dos litisconsortes sucumbiu, o prazo conta-se em dobro para recorrer.

b) o julgamento proferido pelo tribunal não substituirá a sentença ou decisão recorrida, mesmo no que tiver sido objeto de recurso.

c) mesmo na sentença de total procedência, o vencedor pode ter interesse em recorrer.

d) O recorrente poderá, a qualquer tempo, desde que com a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.

e) A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, ainda assim poderá apelar.
*Comentário: Resposta "C" -  a) havendo sucumbência de apenas um dos litisconsortes, não se aplica a regra do art. 191 do CPC / b) não condiz com o disposto no art. 512 / d) a desistência do recurso independe da parte adversa - art. 501 / e) a aceitação da decisão é um impeditivo recursal - art. 503    

O juízo a quo recebe uma apelação intempestiva, determinando remessa dos autos ao Tribunal competente. Dessa decisão,

a) não é cabível recurso.

b) é cabível apelação.

c) é cabível agravo de instrumento.

d) é cabível agravo retido.

e) é cabível embargos de declaração.

*Comentário: Resposta "A" - da decisão que recebe um recurso não cabe recurso. Seria cabível Agravo de Instrumento se o juiz a quo não recebesse a Apelação, nos termos do art. 522.

(Prova – Estagiário – TJ-PI 2012) O recurso cabível contra o indeferimento liminar da inicial é:

(A) agravo retido;

(B) agravo de instrumento;

(C) agravo nos autos;

(D) apelação;

(E) embargos declaratórios com efeito infringente.

*Comentário: Resposta "D" - O indeferimento da Inicial se dá por sentença (sem resolução do mérito - art. 267 do CPC)

"Criação Judicial do Direito"

A jurisdição, através do Poder Judiciário, aplica o direito ao caso concreto atribuindo, de modo imperativo, eficácia normativa ao conteúdo da decisão judicial. Consoante Fredie Didier Jr.(2011, p.92), “a jurisdição é função criativa: cria-se a norma jurídica do caso concreto, bem como se cria, muita vez, a própria regra abstrata que deve regular o caso concreto”.

O positivismo clássico, expressa a ideia de que a lei regula todos os fatos da vida, ressalta a segurança jurídica e confere previsibilidade as decisões judiciais. Porém, o que acontece com as várias situações que a lei não prevê?

É nesse sentido, que diante de casos omissos, onde não há uma resposta na lei, ou diante de enunciados normativos de conteúdo indeterminado ou vago, cabe ao juiz o poder de construir o direito, criar a regra que deverá ser aplicada, principalmente em observância ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Diz o supracitado autor sobre a atividade criativa da jurisdição:

O princípio da supremacia da lei, amplamente influenciado pelos valores do Estado Liberal, que enxergava na atividade legislativa algo perfeito e acabado, atualmente deve ceder espaço à crítica judicial, no sentido de que o magistrado, necessariamente, deve dar à norma geral e abstrata aplicável ao caso concreto uma interpretação conforme a Constituição, sobre ela exercendo o controle de constitucionalidade se for necessário, bem como viabilizando a melhor forma de tutelar os direitos fundamentais. (DIDIER Jr. 2011, p.94)

Portanto, a função do juiz vai além de adaptar a norma jurídica ao fato social, a finalidade da ratio decidendi (razão de decidir) envolve a compreensão do sentido da causa a ser julgada, a interpretação da norma jurídica de acordo com os preceitos constitucionais, com os princípios e com os direitos fundamentais possibilitando inclusive a criação do direito para obter a justa conclusão do caso concreto.

(Texto de autoria de Cristiane Monteles da Costa, aluna de Direito do 4º período da FAP)

Reexame Necessário (Remessa de ofício) é um recurso?

O Reexame Necessário, previsto no art. 475 do Código de Processo Civil, é uma modalidade de impugnação das decisões judiciais, capaz de alterar o provimento prolatado pelo magistrado. Trata-se, de acordo com Fredie Didier Jr., de um sucedâneo recursal (Curso de Direito Processual Civil). 

Há na doutrina quem defenda tratar-se de uma espécie de recurso, uma vez que, da mesma forma que este, pode acarretar a revisão da decisão. Nesse sentido, as lições de Sergio Bermudes: "Controvertida a natureza jurídica do instituto, vejo-o como um recurso, interposto pelo Estado, através do juiz, agente seu, para se prevenir contra a inércia dos seus representantes, em casos especiais, reputados pelo direito de transcendental relevância".

Em sentido contrário, defendendo a tradicional definição de Barbosa Moreira para os recursos como sendo um remédio voluntário, considerável parte da doutrina pátria afirma não ser o Reexame Necessário uma espécie de recurso. É o que se depreende das lições de Luiz Guilherme Marinoni: "o reexame necessário não se constitui figura recursal, porque lhe falta a voluntariedade inerente aos recursos. Trata-se de condição para eficácia da sentença".

Ademais, através de uma análise interpretativa literal do art. 496 do Código de Processo Civil, percebe-se que o Reexame Necessário não é uma das modalidades recursais previstas no Diploma processual como tal. Acerca do tema, merece destaque os ensinamentos de Fredie Didier Jr.: "o reexame necessário não é um recurso, exatamente por não estar previsto como tal no Código de Processo Civil, não atendendo, portanto, à regra da taxatividade. O reexame necessário não integra o rol taxativo de recursos, previsto no art. 496 do CPC...".

Portanto, percebe-se que não há na doutrina brasileira consenso acerca da natureza jurídica do Reexame Necessário, seja por considerá-lo uma modalidade de recurso, seja por considerá-lo apenas uma condição de eficácia das decisões tratadas no art. 475 do CPC. De qualquer forma, inegável é a sua possibilidade de, assim como os recursos, provocar a reforma de uma decisão judicial.  

          

Descumprimento de formalidade em Agravo não tem que ser provado apenas por certidão cartorária.

O não cumprimento de formalidades na interposição de agravo de instrumento pode ser provada por outros meios além da certidão cartorária. A decisão é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que determinou o retorno do processo ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).
Para o TJSP, o particular não conseguiu provar que o Ministério Público local havia deixado de juntar cópia da minuta do agravo de instrumento e documentos de instrução na origem. A corte estadual afirmava que a inexistência da certidão cartorária atestando a falta das peças impedia provar a alegação.

Mas o ministro Herman Benjamin apontou precedente do STJ que considera possível a prova da falha por outros meios além da certidão cartorária de ausência das peças.

Segundo o relator, o Código de Processo Civil não dispõe a forma pela qual deve ser provado o descumprimento da obrigação, não sendo legitima a imposição de juntada dessa certidão.

O TJSP terá agora que reanalisar o caso, admitindo a possibilidade de provar a falha do MP por outros meios.

Veja íntegra: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104714